Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg bestätigt Rechtmäßigkeit der Untersagung des Aufstellens von Gasheizstrahlern (Heizpilzen)

Urteil vom 03. November 2011, Az.: OVG 1 B 65.10

Seit Beginn des Jahres 2009 erteilen die zuständigen Behörden im Berliner Innenstadtbereich (Bezirksämter in Pankow, Mitte, Charlottenburg-Wilmersdorf, Tempelhof-Schöneberg, Neukölln und Friedrichshain-Kreuzberg) unter Berufung auf den Klimaschutz keine Genehmigungen mehr zum Aufstellen von gasbetriebenen Heizstrahlern auf öffentlichem Straßenland.

Da zahlreiche Betreiber von Schankvorgärten auf die Nutzung öffentlichen Straßenlandes angewiesen und somit von dieser Untersagung betroffen sind, erhob der Betreiber eines Restaurants, dessen Widerspruch gegen diese Untersagung vom Bezirksamt Berlin Friedrichshain-Kreuzberg zurückgewiesen worden war, am 11. Mai 2009 beim Verwaltungsgericht Berlin Klage gegen das Land Berlin (Az.: VG 1 K 275.09).

Die Klage, die der DEHOGA Berlin unterstützte, wurde damit begründet, dass

derzeit keine gesetzliche Rechtsgrundlage besteht, auf die eine solche Untersagung gestützt werden könne (z. B. ein Berliner Klimaschutzgesetz);
dem Betrieb durch die Untersagung erhebliche wirtschaftliche Nachteile entstehen und unter Umständen sogar Arbeitsplätze gefährdet sind;
die Untersagung zu Wettbewerbsverzerrungen führt, da Schankvorgärten, die sich auf Privatland befinden, nicht davon betroffen sind und
der Gleichheitsgrundsatz verletzt wird, weil nur ein Teil der Berliner Bezirksämter (Innenstadtbezirke) diese Untersagung vornehmen.

Nachdem das Verwaltungsgericht Berlin die Klage mit Urteil vom 03. Juni 2010 abgewiesen hatte, legte der Kläger dagegen beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (OVG) Berufung ein.

Daraufhin fand am 03. November 2011 eine mündliche Verhandlung vor dem 1. Senat des OVG statt, bei der die Argumente beider Parteien nochmals ausführlich erörtert wurden.

Mit dem noch am gleichen Tage ergangenen Urteil wurde die Berufung jedoch zurückgewiesen. Auch die Revision wurde nicht zugelassen.

Das OVG stellte in seiner Entscheidung klar, dass das Bezirksamt Berlin Friedrichshain-Kreuzberg auch ohne sich auf ein Klimaschutzgesetz stützen zu können zur Untersagung der Aufstellung von Heizpilzen auf öffentlichem Straßenland berechtigt war und dass das Verwaltungsgericht die Klage deshalb zu Recht als unbegründet abgewiesen hat. In diesem Zusammenhang verwies das OVG darauf, dass gemäß § 11 Absatz 2 des Berliner Straßengesetzes der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis auch straßenferne öffentliche Interessen wie der Klimaschutz entgegengehalten werden können.

Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Frage der Aufstellung eines Heizpilzes lediglich eine Modalität der Sondernutzung betrifft. Auch Bodenbeläge, Einhausungen und überdimensionierte Ausstattungsgegenstände seien nicht erlaubt, denn es gehe darum, den Gaststättenbetrieb nicht in voller Qualität auf die Straße zu übertragen.

Nach Ansicht des OVG stellt es für den Kläger bereits ein Privileg dar, dass er auf öffentlichem Straßenland einer Erwerbstätigkeit nachgehen kann. Schließlich sei es ihm freigestellt, auf dieses Privileg zu verzichten und seinen Schankvorgarten auf privatem Grund zu errichten, was allerdings meist mit erheblichen finanziellen Nachteilen verbunden wäre (Miete/Pacht). Das Argument der Wettbewerbsverzerrung gegenüber Schankvorgärten auf privatem Grund ließ das OVG deshalb nicht gelten.

Die Berufsfreiheit gewährleiste keinen Anspruch auf die Benutzung öffentlichen Straßenlandes für eine privatwirtschaftliche Betätigung.

Daran gemessen überwiegt jedoch nach Auffassung des OVG das öffentliche Interesse am Klimaschutz. Die Bundesrepublik Deutschland sei weitgehende Verpflichtungen zur Reduzierung von CO2 eingegangen. Vor diesem Hintergrund sei die Untersagung der besonders ineffizienten Gasheizstrahler im Freien ein beachtlicher Schritt in die richtige Richtung.

Der Erheblichkeit der Klimaschutzmaßnahme steht, so das OVG, auch nicht entgegen, dass sich die Berliner Außenbezirke nicht an dieser Maßnahme beteiligen, da die Schankvorgärten auf öffentlichem Straßenland vor allem in den Innenstadtbezirken von Bedeutung seien, während sie in den Außenbezirken selten vorkämen und sich dort überwiegend auf privatem Grund befänden.

Soweit sich die Außenbezirke nicht an der Maßnahme gegen die Heizpilze beteiligen, greife der Gleichheitsgrundsatz schon unter dem Grundsatz der unterschiedlichen behördlichen Zuständigkeit nicht. Zudem sei ein vergleichbarer Sachverhalt auch deshalb ausgeschlossen, weil das Phänomen der auf öffentlichem Straßenland befindlichen Schankvorgärten und Heizpilze in den Außenbezirken keine wesentliche Rolle spiele.

Damit ist nunmehr endgültig und rechtssicher entschieden, dass zumindest in den eingangs genannten Berliner Innenstadtbezirken das Aufstellen von Heizpilzen nicht mehr gestattet bzw. geduldet wird. Wer gegen entsprechende Untersagungen verstößt, muss deshalb mit empfindlichen Bußgeldern rechnen.

Albrecht Winkler, Referatsleiter Recht des DEHOGA Berlin